دانلود پایان نامه

ب- در صورتی که تا 28 دیماه 1312 ( تاریخ تصویب ماده 33 اصلاحی ) حکم قطعی بر بی حقی انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او صادر نشده باشد.
تبصره ی 1 ماده 33 کلیه معاملات با حق استرداد را هر چند به ظاهر معامله با حق ا سترداد نباشد مشمول تمام مقررات راجع به معاملات با حق استرداد دانسته و آن را به مواردی که حق استرداد بین متعاملین محصور نبوده و برای تامین حق استرداد اشخاص ثالثی را به هر نحو از انحاء مداخله داده باشد ، تعمیم داده است.
با توجه به مطالبی که آورده شد در خصوص صحت و بطلان انتقال اعیان در معاملات با حق استرداد یا بیع شرط، باید گفت که در این گونه معاملات، وجود خیار برای بایع جزء شرایط ایجادی عقد است و اگر چنین شرطی مورد توافق طرفین نگیرد ، عقدی با نام بیع شرط محقق نخواهد شد . چرا که اگر غیر از این می بود ، تأسیس چنین عقدی با توجه بوجود خیار شرط ( ماده 399 به بعد قانون مدنی) معنا پیدا نمی کرد. فی الواقع اشتراط خیار از ارکان بیع شرط است و تا آنجا شرط خیار در بیع شرط اهمیت دارد که به همین لحاظ وجه تسمیه عقد مزبور قرار گرفته است(نهرینی، همان، ص 249). صدر ماده 459 قانون مدنی نیز با این منظور مقرر می دارد که :« دربیع شرط به مجردعقدمبیع ملک مشتری می شود با قید خیار برای بایع …»
پس بدین ترتیب خریدار حق ندارد مبیع را به دیگری انتقال دهد زیرا مبیع مشروط به وجود خیار برای فروشنده به خریدار منتقل شده است . خریدار می‎تواند با قید وجود حق فسخ برای فروشنده مبیع را به شخص دیگری انتقال دهد . یعنی فروشنده (خریدار بیع شرطی) شرط نماید که درصورت حصول شرط در مدت معین عقد خود به خود از بین برود .
به عبارت دیگر واگذاری عین مبیع از طرف مشتری بدون قید خیاری که به نفع بایع در عقد قرار داده شده است صحیح نیست و مانند معامله فضولی محسوب می گردد، زیرا حق مشتری نسبت به مبیع به طور مطلق نمی باشد بلکه مقید به خیار و تا انقضا مدت متزلزل است و واگذاری آن بطور مطلق تجاوز به حق بایع خواهد بود. ولی مشتری می تواند حق خود را که مالکیت متزلزل بر مبیع است به هر طریق که بخواهد به دیگری انتقال دهد و آن با حفظ حق فسخ بایع خیاری است. منظور ماده 460 قانون مدنی که مقرر کرده : «دربیع شرط مشتری نمی توانددرمبیع تصرفی که منافی خیار باشدازقبیل نقل وانتقال وغیره بنماید» از نقل و انتقال، واگذاری بدون قید خیار و به طور مطلق می باشد(امامی،سید حسن، 1386، ص 542).
2 : انتقال منافع در معاملات با حق استرداد کل
هدف اصلی از این بحث اینست که اگر منتقل الیه در معامله باحق استرداد ، منافع مبیع را به غیر انتقال دهد وضعیت این انتقال چگونه خواهد بود.
در معامله با حق استرداد، منافع مبیع از آن خریدار است و بنابراین خریدار حق دارد در زمانی هم که بایع خیار دارد در مبیع تصرف نماید و مثلاً مبیع را به خود فروشنده و یا شخص دیگری اجاره بدهد و منافع آن را به دیگری منتقل نماید.
در مورد آثار بیع شرط باید گفت که در قانون مدنی برخلاف قانون ثبت(شورای نگهبان مقررات ثبت را خلاف موازین شرعی اعلام کرد)، ملکیت مبیع به خریدار انتقال می‌یابد و طبق ماده 459 ق. م اگر فروشنده در زمان مقرّر، ثمن را باز نگرداند، بیع قطعی می‌شود؛ اگر چه این ماده با قانون ثبت اصلاح شده است . این ماده مقرر کرده: «در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری می شود با قید خیار برای بایع بنابراین اگربه شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده ومشتری مالک قطعی مبیع می گردد واگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید ومبیع را استرداد کند ازحین فسخ مبیع مال بایع خواهد شد ولی نماآت ومنافع حاصله ازحین عقدتاحین فسخ مال مشتری است».
همانگونه که اشاره شد بر اساس ماده فوق الذکر، در صورتی که فروشنده بیع شرط را فسخ نماید اثر فسخ از زمان اعمال حق فسخ است نه از زمان انعقاد عقد بیع. بنابراین پس از فسخ عقد بیع منافع حاصله از مبیع از زمان انعقاد عقد تا زمان فسخ عقد بیع متعلق به مشتری می‎باشد . البته با توجه به ماده‎ی 287 ق.م باید بین منافع متصل و منفصل مبیع تفاوت قائل  شد. یعنی منافع منفصل مبیع که از زمان عقد تا زمان فسخ بیع شرط ایجاد شده است متعلق به مشتری و منافع متصل متعلق به فروشنده است . ماده‎ی 287 می گوید : «نماآت ومنافع منفصله که اززمان عقد تا زمان اقاله درمورد معامله حادث می شود مال کسی که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت متصله مال کسی است که درنتیجه اقاله مالک می شود».
واگذاری منافع یا دادن حق انتفاع برای بیش از مدت خیار در بیع شرط، مجاز نیست و مشتری نمی تواند بطور مثال خانه ای را که برای بایع سر شش ماه حق خیار برقرار شده است به مدت یک سال به دیگری به اجاره واگذار نماید و یا حق انتفاع را بصورت رقبی برای یک سال یا بیشتر به دیگری بدهد( امامی،سید حسن، 1386، ص 542). این است که ماده 500 قانون مدنی می گوید : « دربیع شرط مشتری می تواندمبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره منافی با خیار بایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحوآن حق بایع را محفوظ دارد و الا اجاره تاحدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود». زیرا اجاره نسبت به مدت زائد فضولی و صحت آن با فسخ بیع منوط به اجازه بایع است و هرگاه رد کند باطل می شود.
3 : ایجاد حق برای ثالث در معاملات با حق استرداد
همانگونه که پیشتر گفته شد، در معامله با حق استرداد ، تملیک ناقص و ناپایدار است و مفهومی شبیه رهن دارد و در صورتی که فروشنده نخواهد  هیچ گاه به تملیک قطعی تبدیل نمی شود.
بدین ترتیب این سوال به ذهن می رسد که آیا در معاملات با حق استرداد که در آن بایع حق فسخ دارد و معامله متزلزل است، مشتری می تواند مبیع را متعلق حق غیر سازد و برای شخص ثالثی حقی ایجاد کند یا خیر ؟
ماده 455 قانون مدنی مقرر می دارد : «اگرپس ازعقدبیع مشتری تمام یاقسمتی ازمبیع رامتعلق حق غیرقراردهدمثل اینکه نزدکسی رهن گذاردفسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبورنخواهد شد مگراینکه شرط خلاف شده باشد».
باتوجه به ماده فوق برای اینکه بتوان جواز ایجاد حق برای ثالث در معاملات با حق استرداد را تبیین کرد باید توضیحی مختصر در مورد ماهیت رهن ارائه کرد.
در تعریف رهن باید گفت : عقدی را که بموجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد رهن می نامند(کاتوزیان، ناصر، 1385، ج 4، ص 496). چنانکه ماده 771 قانون مدنی در تعریف آن می گوید : « رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی رابرای وثیقه به داین می دهد».
باتوجه به مطالب فوق به طور کلی در ارائه تعریفی دقیق و کامل از رهن می توان گفت : عقد رهن به آن معناست که شخصی به دیگری بدهکار است و برای توثیق و اطمینان طلبکار از وصول طلب خود، عینی را به قبض و وثیقه (‌متعلق حق عینی‌) طلبکار (‌مرتهن‌) در می‌آورد که اگر دین ادا نشد ، مرتهن به حاکم رجوع و با فروش عین مرهونه طلب خود را استیفا کند.
باتوجه به تعریف اخیر موضوع قدری روشن تر می شود و می توان این موضوع را به قاطعیت پذیرفت که در معاملات با حق استرداد و یا بیع شرط نمی توان ماده 455 ق .م را ملاک عمل قرارداد و به آن استناد نمود. زیرا همانگونه قبلاً اشاره شد در بیع شرط(معامله با حق استرداد) مشتری از حق فسخ بایع آگاه است و این آگاهی او را از استناد به ماده 455 منع میکند . و باتوجه به ماده 774 قانون مدنی که مقرر می دارد : « مال مرهون بایدعین معین باشدورهن دین ومنفعت باطل است»، خریدار در بیع شرطی نباید مبیع را رهن بگذارد زیرا در عقد رهن مالی که به رهن گذاشته می‎شود (عین مرهونه) درصورت عدم پرداخت دین طلبکار (مرتهن) ، او می‎تواند عین مرهونه را بفروشد درحالی‎که این امر با حق خیار بایع منافات دارد.
در نتیجه باید گفت که در معاملاتی که برای بایع امکان و حق استرداد مجدد مبیع وجود دارد، متعلق حق ثالث قراردادن مبیع و یا ایجاد حق برای ثالث امکان پذیر نمی باشد.
بند دوم : تصرفات مادی قبل از اعمال حق فسخ
تصرفات مادی که خریداردر مبیع انجام میدهد ممکن است موجب کاهش قیمت کالا ، افزایش ارزش آن و یا سبب تغییر یا مصرف آن گردد که در ذیل به صورت جداگانه مورد بررسی قرار خواهند گرفت.
الف : تصرفات موجب کاهش ارزش
بعد از انعقاد عقد بیع این امکان وجود دارد که در فاصله بین عقد تا فسخ آن، خریدار تصرفاتی در مبیع نماید و از این طریق موجب کاهش قیمت مبیع شود مثلاً با ماشینی که از بایع خریده بود تصادف نماید.در اینجا خریدار مکلف است از عهده کاهش قیمت برآید و در محاسبه کاهش قیمت ، ثمن معامله مورد نظر قرار نمی گیرد بلکه کاستی ناشی از عمل مشتری با در نظر گرفتن بهای روز، محاسبه می شود یعنی خریدار عین مبیع را به فروشنده مسترد و تفاوت قیمت مبیع پس از تصرف و قبل از تصرف را در زمان فسخ، تقویم و به بایع می دهد.