دانلود پایان نامه

«لان ملک منفعه الملک المتزلزل متزلزل» بخاطر آنکه مالکیت منفعت ملک متزلزل، غیر مستقر خواهد بود. بنابراین بافسخ عقد بیع، اجاره هم منفسخ می گردد.
در انتقاد می توان گفت: اولاً مالکیت منافع در مقطع قبل از فسخ، مستقر بوده نه متزلزل، و ثانیاً تزلزل مالکیت عین ملازمه با تزلزل مالکیت منافع ندارد.(محقق داماد، سید مصطفی،1372 )
به دستور ماده 454 در صورتی که عدم تصرفات ناقله بر مشتری شرط نشده باشد اجاره صحیح می باشد و پس از فسخ بیع، عین مبیع به بایع رد می شود و نسبت به منافع مدت پس از تاریخ فسخ که به دیگری واگذار شده است ، اجرت المثل آن به بایع تأدیه می گردد . گفته شده که چون مسلوب المنفعه بودن مال ، نقص محسوب می شود باید مشتری فرق بین قیمت مبیع (پاداش منفعت) و قیمت آن (بدون منفعت بقیه مدت اجاره) را به بایع بدهد. همچنین باید گفت ماده بالا در موردی است که کسی به بیع قطعی مالی را به دیگری انتقال دهد و به جهتی از جهات بر مشتری شرط کند که در مدت معینی تصرفات ناقله در عین ومنفعت ننماید و در اثنای مدت مزبور بایع معامله را به یکی از علل قانونی فسخ نماید. ازنظر وحدت ملاک معاملات دیگر مانند بیع است.( امامی، سید حسن، همان، ص 528 )
در مورد ماده مورد بحث باید این نکته را نیز خاطر نشان کرد که منطوق جمله «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود»، صرفاً افاده عدم بطلان می کند و هیچ گونه صراحتی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن نداردو اما شاید با گرفتن مفهوم مخالف، حداقل بتوان بطور ضمنی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن به معنی الاخص نتیجه گرفت ( نهرینی، 1385، ص 238 ).
فسخ بیع بعد از اجاره ممکن است در اثر خیار مشتری به عمل آید یا در اثر خیار بایع . در صورت اول امکان فسخ متوقف است بر این که عقد اجاره کاشف از اسقاط خیار مشتری نباشد ، مثلاً بعد از اجاره دادن مبیع ، مشتری عیب قدیمی در آن کشف نماید که درحین معامله عالم به آن نبوده است و الا اگر عقد اجاره را به نحوی که فوقاً مذکور شد بتوان حمل بر امضای معامله و اسقاط خیار نمود دیگر نمی توان صحبت از فسخ به میان آورد(عدل، 1389، ص 275 ).
از مفاد ماده 454 می توان قاعده ای استخراج کرد که بموجب آن تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند مگر اینکه خلاف این ترتیب به طور ضمنی یا صریح تراضی به عمل آمده باشد .
شیخ انصاری در مبحث خیار غبن تصرفات انجام شده قبل از علم به غبن را به تصرفات موجب زیان و سپس قسم اول را به دو قسم، موجب نقص موجب ارش، و غیر موجب ارش تقسیم می کند، و پس از بحث و تحقیق در قسم اخیر و اعلام نظر مبنی بر عدم مسئولیت متصرف پس از فسخ ، می گوید :
منفعت دائمه تابع مطلق ملکیت است، بنابراین چنانچه شخصی در یک مقطع زمانی مالک عینی شده ، کل منافع آن عین را مالک است ، و میتواند بهر نحو که میخواهد تصرف کند . و در مانحن فیه مفسوخ علیه ، در زمانی مبادرت به اجاره کرده که مالک عین بوده ، پس مالک کل منافع بوده و بنابراین منافع متعلق به اوست و عقد اجاره هم باقی خواهد بود و مال الاجاره هم متعلق به اوست و نباید چیزی به فاسخ بعنوان عوض پرداخت نماید .(انصاری ،1376،ص300و301)
3 : ایجاد حق برای ثالث در خیارات قانونی
در این باره قانون مدنی حکمی را پیش بینی کرده است و در ماده 455 مقرر می دارد : « اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد ، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد، مگر این که شرط خلاف شده باشد» .
در این مورد می توان از ماده 454 وحدت ملاک گرفت و حکم آن را تعیین نمود .به این خاطر که مالکیت خریدار بر عین متزلزل نیست و مستقر شده است فسخ باعث از بین رفتن عقد رهن نمی شود .
چون اساساً عقود واقع بین دو نفر فقط درباره متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است. بنابراین اگر مشتری مبیع را متعلق حق شخص ثالثی قراردهد فسخ بیع که شخص مزبور نسبت به آن اجنبی محسوب است نمی تواند درباره او تولید اثر کند(عدل، منصور، همان، ص 276).
ایجاد حق انتفاع و حق ارتفاق و سایرحقوق عینی به نفع ثالث با هیچ منع قانونی مواجه نیست و بنظر می رسد فروشنده پس از فسخ، چون ملک را در حالتی تحویل گرفته که نمی تواند مانند زمانی که به مشتری واگذار نموده استدراک نماید و استفاده او از مال ناقص می باشد، بتواند از جهت این نقص به مشتری رجوع نماید.
ج : انتقال در معاملات با حق استرداد
1 : انتقال اعیان در معاملات با حق استرداد
اصطلاح معامله با حق استرداد، برای نخستین بار در قانون ثبت و اسناد واملاک مصوب 1310 آمد. مقصود از «معامله با حق استرداد» هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد ، با رد عوضی که دریافت کرده است ، مال تملیک شده را استرداد کند ؛ خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد بوسیله شرط خیار باشد یا وکالت و نذر(مواد 33 و 34 ق.ث) . قانونگذار بیشتر توجه به املاکی داشت که با حق استرداد انتقال داده می شد ، ولی معاملات شرطی منقول را نیز به آن ملحق کرد تا با معاملات رهنی تابع یک حکم شود . بدین ترتیب ، در حقوق کنونی ، بیع شرط از اقسام « معاملات با حق استرداد » است و بدون توجه به احکام قانون ثبت نمی توان از آثار آن سخن گفت (کاتوزیان، ج5، 1387، ص 154) .
قانونگذار در قانون مدنی ، از «معامله با حق استرداد» تحت عنوان «خیار شرط» در ماده 399 و «بیع شرط » یا «بیع خیاری» در ماده 458 یاد کرده است. در ماده 399 آمده : « درعقد بیع ممکن است شرط شود که درمدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیارفسخ معامله باشد».
بیع شرط بیعی است که در آن برای بایع حق فسخ در مدت معین با رد مثل ثمن به مشتری، شرط شده باشد( شهیدی،1388، ص 79). در ماده 458 در این باره می خوانیم : « درعقدبیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع درمدت معینی تمام مثل ثمن رابه مشتری ردکند خیارفسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد وهمچنین می توانند شرط کنندکه هرگاه بعض مثل ثمن را ردکند خیارفسخ معامله رانسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشددرهرحال حق خیارتابع قراردادمتعاملین خواهدبود وهرگاه به ثمن قیدتمام یا بعض نشده باشدخیارثابت نخواهدبودمگرباردتمام ثمن».
قانونگذار بر مبنای غلبه معامله با حق استرداد را تملیکی نمی شناسد ؛ (کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها ج5، ص 154). ماده 33 قانون ثبت مقرر می دارد : « نسبت به املاکی که با شرط خیار یا بعنوان قطعی با شرط نذر خارج و یا بعنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که بعنوان صلح یا بهر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده اعم از اینکه مدت خیار یا عمل بشرط و بطور کلی مدت حق استرداد مقتضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است … » . این ماده استتثناهایی نیز دارد که در ادامه به آنها اشاره خواهد شد .
طبق مواد 33 و 34 و34 مکرر تا ماده 40 قانون ثبت در معاملات با حق استرداد که شامل معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت هم می شود ، مالکیت انتقال دهنده نسبت به آنچه که به طریق مذکور انتقال داده است کماکان باقی است و این قبیل معاملات(ماده مزبور بر اساس نظر شورای نگهبان خلاف موازین شرعی اعلام شده است.) موجب نقل ملک نمی شود و لذا در خواست ثبت باید از ناحیه ی انتقال دهنده به عمل آید و به صراحت تبصره ی 2 ماده 33 قانون ثبت ، انتقال دهنده در موقع در خواست ثبت باید حق انتقال گیرنده را در اظهارنامه قید نماید و در ضمن انتشار آگهی نوبتی نیز این حق به اسم طرف ذکر خواهد شد . موارد استثناء بر این اصل آنطور که در ماده ی 33 قانون مذکور آمده عبارت است از:
1- در صورتی که ملک قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت 1 / 1 / 1311بموجب حکم نهایی دادگاه به ملکیت قطعی منتقل الیه محکوم شده باشد.
2- در صورتی که پس از انقضای مدت حق استرداد ، انتقال دهنده مالکیت قطعی ( بدون حق استرداد ) انتقال گیرنده را کتباَ تصدیق کرده باشد.
3- در صورتی که در تاریخ اجرای قانون ثبت مصوب 21 بهمن 1308 ملک مورد معامله در تصرف انتقال گیرنده بوده و لا اقل پنج سال از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ مزبور گذشته باشد مشروط به شرط زیر:
الف- از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ اجرای قانون بهمن 1308 از طرف انتقال دهنده یا قائم مقام قانونی او به وسیله ی عرضحال یا اظهار نامه ی رسمی اعتراض به مالکیت انتقال گیرنده نشده باشد.