دانلود پایان نامه

از آنجاییکه این کاشف بیرونی در واقع آگاهی از تصمیم درونی فرد در فسخ معامله می دهد لازم است همانند سایر اعمال حقوقی ، فسخ نیز از یک اراده سالم نشأت گرفته باشد و از انسانی سر بزند که آگاه و آزاد و هوشیار باشد .بنابراین اشتباه ،اکراه ،مستی و بیهوشی که اعلان اراده را بی محتوی و غیر مؤثر میسازند و همچنین دیوانگی و سفاهت و کودکی که به حجر تعبیر می شود و نیز ورشکستگی تاجر به عنوان موانع حقوقی ،اثر اراده را خنثی می سازد و لذا مشاهده می شود که در لزوم سلامت اراده ،تفاوتی بین قرارداد و فسخ وجود ندارد و شرایط نفوذ اراده در هر دو یکسان است .( کاتوزیان ،1390،ص183)
علیرغم این شباهت ،تفاوت اساسی فسخ و قرارداد در این است که در فسخ تزلزل و بازگشت غیر ممکن است . اثر عمده ی فسخ نابودی و گسستن عقد است و به حکم طبیعت خود عملی است قاطع و برگشت ناپذیر این بنای ویران شده را جز با انعقاد عقد جدید نمی توان برپا نمود .فلذا فسخ را نمی توان اقاله یا فسخ نمود .( نجفی،1368 ،ص454) صاحب جواهر شرط خیار را در اقاله درست نمی داند و اگر اظهار مخالفی هم شده باشد از مرحله احتمال فراتر نمی رود .( طباطبایی ،ص 172)
درباره ی فسخ یا اقاله ی فسخ در قانون مدنی تصریحی نشده است ولی می توان این مبنا را در تدوین بعضی از مواد مشاهده نمود .( کاتوزیان،1390،ص 273) برای مثال ماده 250 قانون مدنی در معاملات فضولی اعلام میدارد : اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و إلّا اثری ندارد. کنایه از اینکه رد معامله، که از حیث بر هم زدن عقد مانند فسخ است راه بازگشت ندارد وعمل حقوقی را به طور قاطع باطل می کند.
مبحث سوم: قلمرو خیار فسخ
فسخ قرارداد هم به عنوان یک ضمانت اجرای مؤثر در مرحله اجرای قرارداد و هم به منظور کاهش ضرر و زیان ناشی از عدم اجرای تعهد مورد توجه قرار گرفته است . نظر به اهمیت خاصی که این مبحث در جلوگیری از ورود خسارت به هریک از متعاملین دارد مفصل تر به آن می پردازیم .
گفتار اول : قلمرو خیار در فقه امامیه
در فقه اسلامی ، اسباب ایجاد حق خیار را می توان در این موارد مشاهده کرد.اختلاط موضوع قرارداد با چیز دیگر ،تلف بخشی از مورد تعهد ، ربوده شدن و غصب بعضی از مورد تعهد .( نجفی ،1368،ص 160 و164) ظهور زیاده یا نقیصه در مورد تعهد ، تفرق مورد تعهد ،عیب مورد تعهد ،تدلیس و غبن طرف قرارداد ،تخلف از هدف مشتری و انگیزه ی اصلی معامله ،تخلف از اوصاف مورد تعهد ،تخلف از شرایط مصرح و ضمنی(ابن قدامه ،1973،ص 560- 590 ؛ آل کاشف العطا ،1363، ص 109 و 110) و تعذر تسلیم و افلاس .
گفتار دوم : قلمرو خیار در نظامات حقوقی
اکثرنظامات حقوقی نیز این تأسیس حقوقی را پذیرفته اند ،ولی در حالیکه شیعه خیار حیوان و مجلس را به دلیل روایات پذیرفته است .نظامات حقوقی فعلی این دو خیار را نپذیرفته اند .فقه مالکی خیار مجلس را نپذیرفته است ولی فقه سایر فرق اهل سنت خیار مجلس را پذیرفته است ولی خیار حیوان را نپذیرفته اند .( آل کاشف العطا،1363،ص 26 و 27) در حقوق فرانسه در پاره ای از موارد عدم انطباق اجرا با تعهد یا اشتباه در اجرای تعهد ،تأثیری در قرارداد ندارد در پاره ای از موارد عقد را منفسخ می نماید و از روز اول بی تأثیر می کند و لذا در این مورد با فقه و حقوق ایران متفاوت است .مبنای اصلی خیارات بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و لاضرر است مگر اینکه مبانی دیگری احراز شود .خیار فسخ چهره حمایتی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت .خیار فسخ تنها در مورد عقود نافذ و لازم معنی پیدا می کند و در ایقاع و عقود جایز راه ندارد .( لنگرودی،1357،ص 407)
گفتار سوم : قلمرو خیار در حقوق مدنی
در حقوق ایران ،به تبعیت از فقه امامیه ،اجرای ناقص و معیوب مورد تعهد (مواد 482و487)کاهش یا افزایش حجم تعهد ،(مواد 483، 501، 503) تعذر نوعی انجام تعهد و افراط و تفریط در اجرای تعهد قراردادی (مواد 487وو490و511و516) تغییر در کیفیت استفاده از مورد تعهد (ماده 492) مزاحمت در اجرای تعهد قراردادی (مواد 488،489و 500)موجب خیار متضرر می گردد و مباحث عمومی خیارات از قبیل انواع و احکام خیارات عمدتاً در بحث خیارات قانونی (مواد396-457)به چشم می خورد که قانونگذار در این بحث اساس کار خود را نظر مشهور فقهای امامیه قرار داده است.(جهرمی ، 1368،ص 261)
مبحث چهارم : مبنای حق خیار
در اینجا ،این سؤال مطرح است که آیا خیار ناشی از شرط ضمنی و توافق طرفین قرارداد است و یا ناشی از ادله شرعی و جعل قانونی ؟
در حقوق روم قدیم هرگاه متعهد از اجرای منطبق با تعهد قراردادی امتناع می نمود فقط متعهد له حق اجبار او را داشت و حق فسخ قرارداد را نداشت . بعدها رومی ها باگنجانیدن شرط ضمن عقد سعی نمودند ، حق خیار برای متضرر از عدم اجرای منطبق با قرارداد ایجاد نمایند.( سنهوری،1952،ص 439) چون در حقوق روم پس از اعتبار عقد ،تعهدات فرد مستقل از تعهدات طرف مقابل است.در حقوق کامن لا ، پیوستگی عوضین در عقود معاوضی مدنظر است و لذا تخلف از اجرای منطبق با قرارداد سبب ایجاد حق فسخ قرارداد می گردد .(دیوید بارکر2011 ص 46)
از آنجاکه عدم اجرای تعهد از سوی یک طرف ،موجب حق حبس طرف مقابل می گردد. و لذا قلمرو اعمال خیارات ،عقود معاوضی و طرفینی است .فقه حنابله نیز نظر فوق را تا حدودی پذیرفته است .(ابن قدامه ،1973،ص594)
فقهای امامیه درباره این موارد به شرط ضمنی تمسک نموده اند و برخی نیز در همه موارد تقابل عوضین را مد نظر داشته اند بنابراین می توان قائل بر این شد که خیارهای گرد آوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست .( کاتوزیان ،1390،ص349)
اختیارفسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد (ریشه قراردادی)یا جبران ضرر ناروا که از عقد ایجاد می شود انگیزه ی قانونگذار برای دادن حق فسخ به زیان دیده می شود یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند . باید از تمهید یک نظریه عمومی در این باره گذشت و مبنای هر خیار را با توجه به طبیعت و مستند آن جداگانه معین کرد. (فتحی پور ،1361،ص20)
باری نیل به یک نتیجه ی قابل قبول در زمینه مبنای حق خیار با تعمق بیشتر در ماهیت و غایت جعل خیار می توان دو مبنای عدالت و انصاف و قاعده سببیت را به عنوان دو امر مسلم و بدیهی در نظرگرفت :
از نظر عدالت چگونه عقل سلیم حکم می کند که یک طرف قرارداد به تعهد خود وفا نکند یا در مقررات و شروط آن اخلال نماید و طرف دیگر همچنان ملزم به ایفای التزامات متقابل خود باشد؟
اگر مشتری حاضر به تسلیم ثمن نباشد و بایع به همین جهت نخواهد مبیع را تسلیم وی کند ، ندادن حق فسخ به بایع و الزام انفرادی وی به ایفای تعهد ظلم محض است بنابراین باید به بایع حق فسخ و بر هم زدن معامله را داد تا از این رهگذر به وی ستمی وارد نیاید .(فتحی پور ،1361،ص20)
و اما مبنای دیگر که نظریه سببیت می باشد اجمالا از این قرار است : در عقود عموماً در عقود معوّض خصوصاً یک فرض قانونی وجود دارد که عاقد در تعهد خود آن را منظور نظر داشته است . مثلاً در بیع که عقدی معوّض است بایع ملتزم به نقل ملکیت مبیع می شود برای آنکه مشتری هم ملکیت ثمن را به وی انتقال دهد و از طرف دیگر مشتری ملتزم به تأدیه ثمن می گردد . برای آنکه مالک مبیع شود . بنابراین سبب تعهد هریک از بایع و مشتری تعهد دیگری است و نسبت به شروط ضمن عقد تردیدی نیست که شروط مزبور مبنای تراضی طرفین در ایجاد تعهد است و فقط همان تراضی است که برای آن ایجاد تعهد می کند بنابراین وقتی یکی از آنان از شروط مزبور تخلف کند و طرف دیگر به این امر رضایت ندهد تعهد او هم متقابلاً باید ساقط گردد و از بین برود.
در بعضی قوانین حتی در عقود غیر معوض که التزامات مادی متقابلی وجود ندارد ، حق فسخ روی محور سببیتی که می توان آن را سببیت معنوی نامید دور می زند .(بر اساس مفاد ماده 955 قانون مدنی فرانسه که میگوید در صورت حق ناشناسی متهب واهب حق رجوع یعنی فسخ عقد هبه را دارد .)
با توجه به مطالب مذکور از استقراء درباره ی مبنای خیارهای گوناگون دو نتیجه مهم به دست می آید :
مبنای اصلی خیارات ،بر پایه غلبه، یکی ازدو اصل حکومت اراده و لا ضرر است ،مگر اینکه مبنای دیگری احراز شود .