دانلود پایان نامه

خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت . احتمال دارد که مصالح اجتماعی انگیزه صدور حکم قرار بگیرد ،لیکن از نظر فنی قواعد این باب به رابطه خصوصی دو طرف ارتباط پیدا می کند و در زمره حقوق آنهاست. (فتحی پور ،1361،ص21)
مبحث پنجم : طبیعت خیار و زمان ایجاد آن
گفتار اول : طبیعت خیار
اختیار فسخ قرارداد در زمره حقوق است ،امتیازی است که قانون به صاحب آن می دهد تا به دلخواه استفاده کند. به دشواری می توان از اجرای این اختیار به عنوان سوء استفاده یا برخورد با مصالح عمومی جلوگیری کرد. یا صاحب خیار را ملامت کرد که چرا به ارش یا تفاوت قیمت راضی نشده و قرارداد را گسیخته است.
به طور کلی طبیعت خیار را می توان در این دو مورد خلاصه کرد :
حق خیار قابل اسقاط است : ماده 448 قانون مدنی مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.
صاحب حق همانگونه که می تواند اجرای حق را مهمل بگذارد می تواند حق را ساقط کند . نفوذ شرط سقوط خیار در دو حالت متصور است . اولاً در مورد خیاراتی که سبب آن در زمان عقد وجود دارد .در این حالت نفوذ شرط سقوط خیار با مشکلی مواجه نمی شود هرچند که در آن هنگام پنهان مانده باشد مثلاً توافق طرفین در مورد سقوط خیار عیب هرچند که خریدار از وجود عیب پنهانی اطلاع نداشته باشد . (فتحی پور ،1361،ص23)
در این عمل حقوقی، خریدار در حق موجود خود تصرف می کند چرا که خیار در اثر عیب و با عقد ایجاد می شود . نظیر این موارد را می توان در غبن و تدلیس پنهانی یافت .
ثانیاً، در مورد خیاراتی که سبب فسخ در جریان اجرای تعهد ایجاد می شود مثلاً خیار تخلف از شرط .در این حالت سؤالی که مطرح می شود این است که شخص چگونه می تواند حقی را ساقط نماید که تنها احتمال وجود آن در آینده ممکن خواهد شد ؟
این سؤال باعث شده است که برخی محققان از ظاهر ماده 448 دست برداشته و آن را اختصاص به خیارهای موجود در زمان عقد دهند .( امامی،1386،ص535)
بنابراین نظر اسقاط حق خیار در صورتی ممکن است که خیار موجود شده باشد و الّا هرگاه خیار موجود نشده باشد نمی توان آن را اسقاط نمود .مثلاً قبل از گذشتن سه روز از انعقاد بیع بایع می تواند خیار تأخیر ثمن را اسقاط نماید ،زیرا چیزی که هنوز پیدا نشده نمی توان در آن تصرف نمود .( امامی،1386،ص535)
برخی دیگر از محققان (کاتوزیان ،1390،ص68) پذیرش این نظر را ناسازگار با اطلاق ماده 448 قانون مدنی دانسته و مواردی از حقوق ما را متذکر می شوند که در آنها اسقاط حقی را که زمینه آن وجود دارد پذیرفته شده است.(بند 4 ماده 522 قانون آدم و ماده 691قانون مدنی)
در فقه نیز دلایل کافی برای نقد مخالفان نفوذ شرط وجود دارد.(انصاری،1376 ، ص220)
بنابراین اگر بتوان دین آینده را بر پایه احتمال معقول وجود آن انتقال داد .سقوط آن نیز نامعقول به نظر نمی رسد .
.حق خیار قابل انتقال است و به میراث می رسد (ماده 445 قانون مدنی)و شائبه تکلیف در آن نمی رود و وجود آن با نظم عمومی ارتباط ندارد. قواعد مربوط به خیارات در قانون مدنی امری نیست و چهره تکمیلی دارد و دو طرف قراردادمی توانند به تراضی احکام آن را تغییر دهند .
گفتار دوم : زمان ایجاد خیار
با انعقاد عقد ،زمینه ایجاد خیار فسخ به وجود می آید ولی برای اینکه این مقتضی به سبب کامل برای فسخ قرارداد تبدیل شود شرایطی لازم است . این شرایط گاه در زمان انعقاد عقد و گاه بعد از عقد حادث می شود . مثلاً در حالتیکه در زمان انعقاد عقد و تراضی طرفین در انجام معامله ، عیب پنهانی درمورد معامله وجود دارد ، نفس عیب پنهانی شرط لازم برای فسخ قرارداد است هرچند ممکن است که صاحب حق و یا طرفین بر این عیب آگاهی نداشته باشند . همچنین ممکن است که این سبب بعد از عقد به وجود آید مثل موردیکه خریدار از پرداخت ثمن تا مدت سه روز خودداری می نماید و موجب ایجاد خیار تأخیر ثمن به نفع بایع می گردد .(ماده 402 قانون مدنی ) خیار تفلیس نیز که نتیجه ورشکستگی و ناتوانی در پرداخت ثمن است از همین قبیل است. (ماده 380 قانون مدنی ) بر دو گروه منجز و معلق می توان خیار دیگری را اضافه نمود که هرچند از آغاز تراضی وجود دارد اجرای آن باید مدتی پس از عقد صورت گیرد. مانند خیار شرط برای مدتی که شش ماه بعد از وقوع قرارداد شروع می شود. (فتحی پور،1361،ص23)
مبحث ششم : نقش دادگاه در اجرای خیار
در فقه شیعه اجرای حق خیار با اعلان اراده صورت می پذیرد و دادگاه در وقوع فسخ نقشی ندارد .( علامه حلی،1388ه ق،ص106) زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد و در صورتیکه طرف معامله تسلیم به فسخ نشود کسی که از فسخ منتفع می گردد می تواند برای اجبار طرف دیگر به اجراء آثار فسخ به دادگاه مراجعه نماید .علیرغم اینکه اجرای حق خیار نیاز به رأی دادگاه ندارد ولی نمی توان نقش مهم دادگاه را در تمیز حق و رفع اختلاف نادیده گرفت .
دادگاه این نقش مهم را با احراز و اعلام شرایط ایجاد حق خیار و اجرای بهنگام و درست آن ایفاء می کند و از این رهگذر بر اعتبار فسخ انجام شده افزوده و همچنین در مرحله اثبات به اختلافی که درباره وجود حق و زمان و شیوه ی اجرای آن بروز کرده است پایان می بخشد . بطور کلی می توان گفت هرگاه مبنای حق خیار تقابل معاوضی قرارداد باشد نیاز به رأی دادگاه ندارد مگر در تشخیص امارات و مصادیق وجود خیار (نه در اعمال آن)ولی هرگاه خیار را یک حق قانونی و قضایی بدانیم (سنهوری،1952،ص473) نیاز به اجرا از سوی حاکمیت دارد و لذا رأی دادگاه لازم می شود البته در صورت دوم نیز این قاعده آمره نیست و لذا توافق بر خلاف آن اشکال ندارد.
در حقوق ایران با توجه به اطلاق ماده 240 قانون مدنی (لنگرودی،1378،ص492) که ماده 240 مقرر می دارد :اگر بعد از عقد ،انجام شرط، ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع ، مستند به فعل مشروط ٌ له باشد. و از مواد 6 و 8 قانون روابط مالک و مستأجر سال 1362 نیز همین بر می آید ، اگر چه حکم تخلیه نیاز به رأی دادگاه دارد و نیز اطلاق مواد 397،399،402،410،413،416،418،422،439و 441 قانون مدنی مؤید همین مطلب است .
در نهایت باید گفت با توجه به اینکه حق فسخ قائم به شخص صاحب حق است و تنها با اراده او انجام این حق (فسخ) صورت می گیرد دادگاه نمی تواند در ایجاد آن نقش داشته باشد چرا که در اینصورت بر خلاف موازین حقوقی و شرعی اقدام نموده است و دادگاه صرفاً صلاحیت صدور حکم مبنی بر اعلام و اثبات فسخ را دارد و در واقع به فسخ صورت گرفته در صورت احراز آن به نحو صحیح به آن رسمیت می بخشد و مانع از آن می شود که بعد از انجام فسخ از طرف صاحب حق و اعلام و اثبات آن از جانب دادگاه طرف خیار فسخ ، از این بابت مدعی حقی یا خسارتی یا مواردی از این قبیل شود .
مبحث هفتم : آثار فسخ در حقوق ایران
باید توجه داشت که به واسطه فسخ عقد از حین فسخ منحل و آثار معامله قطع می گردد.