دانلود پایان نامه

در فرضی که مشتری حق فسخ دارد و در مالی که به وی منتقل شده است تصرف می کند مشهور فقها بر این عقیده اند که این تصرف باعث سقوط خیار شده به جهت اینکه فسخ یا به فعل صورت می گیرد و یا به صورت لفظ و به عبارت دیگر ، فسخ یا صریح است یا ضمنی و تصرف نوعی فسخ فعلی یا ضمنی است . حتی اگر هر دو طرف حق فسخ داشته باشند و یکی به دیگری اجازه تصرف دهد حق فسخ هر دو ساقط خواهد شد زیرا اولی با رضایت به تصرف طرف مقابل و دومی با تصرف ، اراده ضمنی خود را بر فسخ ، اعلام کرده است . لازم به یادآوری است که ملاک تصرفی که موجب سقوط خیار است کاشف بودن و اماره بودن آن از اراده ضمنی متصرف بر اسقاط حق فسخ است بنابراین در مواردی که قرینه ای بر خلاف این اراده ضمنی وجود دارد ، تصرف موجب از بین رفتن حق فسخ نخواهد بود بر همین مبنا فقها برخی از تصرفات را از حکم مزبور خارج کرده اند مثل تصرفاتی که جهت اختبار و آزمایش کالا انجام می شود .(نجفی ،1368،ص66 ؛ حلی ، 1408، ص17 ؛ عاملی کرکی ، 1414،ص316؛ حلی، 1413،ص70)
یکی از خیارات مذکور در فقه و قانون مدنی خیار شرط است .((در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله را داشته باشد .))( ماده 399 قانون مدنی ) به نظر می رسد با توجه به اراده طرفین ، قانون مدنی (ماده 460 قانون مدنی و مستنبط از ماده 453 همان قانون)و نظرات فقها (مشهورفقهای امامیه )در این خیار ، مشتری حق تصرفاتی که سبب نا ممکن شدن رد کالا به فروشنده گردد را نداشته و در نتیجه حق انتقال کالا به دیگری یا تصرفات مادی که منجر به از بین رفتن و تلف کالا یا ایجاد تغییرات اساسی شود را نداشته و باید مبیع را در مدتی که فروشنده حق فسخ دارد در حالتی قرار دهد که فروشنده بتواند با اعمال خیار فسخ ، کالا را بازستاند .
گفتیم مطابق با اصل ، حق فسخ فروشنده مانع انتقال مبیع به خریدار نمی شود و خریدار حق هرگونه تصرفی را دارد . ولی در بیع شرط ، که خیار شرط مختص به بایع است ، این شرط به طور ضمنی بین طرفین وجود دارد که خریدار حق انتقال مال به غیر را ندارد و نمی تواند تصرفی در مبیع بنماید که سبب از بین رفتن کالا و مانع از رد آن به فروشنده گردد . به بیان دیگر در بیع شرط ظاهر بر این است که فروشنده با فسخ معامله قصد دارد عین مبیع را مسترد نماید ، لذا بازگرداندن عین ممکن نیست مگر مشتری ملتزم به حفظ مبیع شود . به همین جهت ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد : ” در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید .”
در فقه نیز نظرات گوناگونی در خصوص گستره تصرفات کسی که حق فسخ ندارد مطرح است .بنابراین شیخ طوسی و کسانی که انتقال مالکیت را از زمان انقضای خیار می دانند پاسخ این مسأله روشن است و تا زمانی که خیار به پایان نرسد مشتری که خیار ندارد حق هیچگونه تصرفی ندارد اما بنا بر نظر دوم ، چند قول بین فقها مطرح است که مشهورترین این دیدگاه ها ، نظرات ذیل است :
برخی ، تصرفاتی که مانع استرداد عین توسط مشتری شود را مطلقاً ممنوع دانسته اند و تفاوتی بین خیارات مختلف نگذاشته اند . استدلال نگاه مزبور این است که ؛ اگرچه خیار در ابتدا به عقد تعلّق می گیرد ، ولی چون عقد به عوضین تعلق می گیرد ،لذا خیار در نهایت به عین تعلق می گیرد ، از این رو تصرف غیر ذی الخیار در عین متعلق به غیر ، که موجب از بین رفتن حق غیر است ، جایز نیست .(حلی ،1413،ص70 ؛ عاملی کرکی ، 1414،ص312) در تفسیر و تعدیل این نظریه گفته شده که مراد خیارات فعلی است ، مثل خیار مجلس و حیوان ، و شامل خیارات شأنی که مقتضای آن وجود دارد مثل خیار عیب ، نمی شود .
برخی نیز گفته اند تصرفات ناقله در مورد خیارات اصلیه ، مثل خیار مجلس ، جایز است ، ولی در خیارات غیر اصلیه که با شرط جعل می شود، ممنوع است ، زیرا دلالت عرفی شرط خیار این است که صاحب خیار می خواهد بگوید ؛ عین باید باقی باشد تا اگر فسخ کردم به من برگردد . به بیانی حکمت جعل خیار اصلی این است که سلطنت فرد در استرداد عین باقی باشد ، این حکمت در خیار غیر اصلی ، علت است ، از این رو تصرفات ناقله در اینجا ممنوع است. (انصاری ،1376، ص81) دیدگاه های دیگری نیز در این خصوص مطرح شده ؛ که بین اتلاف و سایر تصرفات تفاوت گذاشته است . به این بیان که اتلاف را ممنوع دانسته است ، ولی سایر تصرفات را جایز شمرده اند . اگرچه باعث عدم امکان استرداد عین کالا گردد . (همان منبع)
شیخ انصاری این مطلب را در موردی که بیع به صورت بیع شرط یا بیع خیاری منعقد شده ، نیز می فرماید؛ خریدار حق ندارد تصرفاتی در مبیع نماید که موجب تلف آن گردد . زیرا تلف کردن کالا با غرض بایع از درج حق فسخ ، که استرداد عین مبیع بوده از بین خواهد رفت .(انصاری ، 1376،ص361 ؛شهیدی تبریزی ، ص446)
آنچه بیان شد ما را به این نتیجه رهنمون می سازد که ؛ در مواردی که اراده یکی از طرفین به این تعلق گرفته که در شرایط خاصی بتواند کالا را مسترد سازد ، طرف مقابل که حق فسخ ندارد ، نمی تواند در کالا تصرفی نماید که مانع رد کالا باشد . خواه تصرف مادی باشد و خواه تصرف حقوقی ، اما در سایر موارد این حق برای خریدار وجود دارد که هرگونه تصرفی را ، حتی تصرفاتی که موجب از بین رفتن کالا و به طور کلی مانع از استرداد آن به بایع می گردد ، به اقتضای مالکیت خود در مبیع بنماید . نظریه مشورتی شماره 8638/7 – 28/10/1381 اداره حقوقی قوه قضاییه در این باره می گوید: اگرچه طبق ماده 459 ق.مدنی در بیع شرط به مجرد عقد ، مبیع ملک مشتری می شود و در مواد 363 و 364 همان قانون هم این موضوع تصریح شده اما مالکیت مشتری نسبت به مبیع متزلزل است. بنابراین در مدت خیار مشتری نمی تواند آن را به دیگری منتقل نماید زیرا حق مشتری نسبت به مبیع مطلق نیست بلکه مقید به خیار است و در صورتی که مشتری مبیع را به دیگری منتقل کند این انتقال مانع از اعمال خیار به وسیله بایع نخواهد بود و در صورتی که بایع با اعمال خیار معامله را فسخ نماید وضعیت مبیع به حالت قبل از عقد بر می گردد . به عبارت دیگر چنین انتقالی در حکم تلف مبیع نیست و اصل مبیع باید به بایع مسترد شود زیرا معامله دوم بر خلاف نص ماده 460 ق. مدنی است که نقل و انتقال مبیع را به لحاظ این که منافی خیار بایع است منع نموده است .
گفتار دوم : نا ممکن شدن رد کالا و اعمال حق فسخ خریدار
اکنون این پرسش مطرح می گردد که ؛ هرگاه خریدار حق فسخ داشته باشد ، ولی کالا را تلف کند ، یا به گونه ای در آن تصرف کند که بازگرداندن آن ممکن نباشد و به بیانی به منزله تلف شده به حساب آید و یا در موردی که کالا را به غیر انتقال می دهد ، آیا همچنان حق فسخ دارد ؟ یا اینکه چون نمی تواند پس از فسخ ، وضعیت سابق را اعاده کند ، حق فسخ وی از بین می رود ؟ با توجه به اطلاق عبارت شامل همه انواع خیارهایی می شود که برای مشتری به وجود آمده است . شامل خیار شرط نیز می شود.
اکنون میخواهیم ببینیم در حقوق ایران و فقه امامیه کدام یک از دو دیدگاه قابل انتساب است . آیا باید در صورت فوق حق فسخ را به مشتری داده و علیرغم عدم امکان بازگرداندن کالا به وی حق مطالبه ثمن را بدهیم ؟ یا این که اصل را بر عدم امکان فسخ گذاشته و جز در موارد خاص ، امکان فسخ برای خریدار فراهم نباشد .
بند اول : فقه امامیه
علّامه حلی در قواعد الاحکام این مطلب را بیان کرده که “لا یبطل الخیار بتلف العین ، فان کان مثلیا طالب صاحبه بمثله ، و الّا القیمه “.(اسدی حلی ، 1413،ص70) بنابراین تلف را موجب از بین رفتن خیار ندانسته، و می فرماید در صورت تلف عین ، حق فسخ از بین نمی رود . اگر صاحب خیار ، عقد را فسخ کرد مثل یا قیمت کالا ، بجای عین آن بازگردانده می شود .
سایر فقها ، ذیل همین سخن علامه ، به بیان دیدگاه های خود مبادرت کرده اند .در این قسمت به سخن برخی از این بزرگان اشاره می شود . محقق ثانی در جامع المقاصد در شرح کلام علامه می گوید ” اطلاق خیار در این عبارت شامل همه اقسام خیار می شود .اعم از خیار حیوان ، مجلس ، شرط و …..و شامل موردی که خیار برای بایع یا مشتری یا هر دو است و تفاوتی ندارد که تلف به آفت سماوی یا ارضی ، به تفریط مشتری باشد یا نباشد .بنابراین باید گفت اگر تلف به فعل مشتری یا به جهت تفریط وی باشد مسقط خیار وی است و زمانی که به فعل بایع باشد یا به فعل اجنبی ، مشتری همچنان حق فسخ دارد و مواردی که خیار ویژه بایع است و تلف مستند به فعل وی نیست ، بایع حق فسخ خواهد داشت ، به شرط آنکه تلف پس از قبض باشد زیرا تلف سماوی قبل از قبض در این صورت موجب انفساخ عقد است اما اگر هر دو حق فسخ داشته باشند و تلف بعد از قبض باشد ، هر کدام از آنها که فسخ کردند حق رجوع به مثل یا قیمت کالا برای فروشنده و حق رجوع به ثمن برای خریدار وجود خواهد داشت .
اما اگر خیار مختص مشتری باشد و بدون تفریط وی ، بلکه به جهت آفت سماوی تلف شود از مال بایع بوده و عقد منفسخ می شود . اما در بقای خیار غبن بعد از تلف تردید وجود دارد . خواه تلف از سوی بایع باشد یا اجنبی یا بواسطه آفت باشد ، مگر اینکه تلف قبل از قبض باشد .(عاملی کرکی ،1414،ص316)
سید یزدی نیز در این خصوص می گوید ؛ حق فسخ با تلف عین باقی می ماند . در برخی خیارات مقتضای ادله بقای حق فسخ ، با وجود تلف عین می باشد . اما وجود برخی خیارات ، متوقف بر بقای عین است . بنابراین با تلف عین حق فسخ از بین می رود . ایشان معیاری را برای تفکیک فوق ارائه می کند ؛ اگر لسان ادلّه رد و استرداد وجود داشت ، ظاهر آن است که بقای خیار مشروط به بقای عین است و همچنین زمانی که ملاک حق فسخ دلیل عقلی بود مثل مورد ضرر در خیار عیب ، حق فسخ با تلف عین از بین می رود زیرا با از بین رفتن کالای معیوب ضرر مالی آن با دادن ارش جبران می شود و اگر ملاک حق فسخ ، نصّ بود و فهمیدیم که ملاک نصّ مبتنی بر وجود ضرر است ، حق فسخ در صورت تلف وجود خواهد داشت . زیرا ضرر در اینجا حکمت است و نمی توان آن را به مانند مورد قبل تفسیر کرد . امّا اگر دلیل حق فسخ ، دلیل لمّی باشد مثل اجماع، باید به قدر متیقن رجوع کنیم که بقای حق فسخ در صورت بقای عین می باشد، بنابر عدم جریان استصحاب در شک در مقتضی .(طباطبایی یزدی ، ص172)
شیخ انصاری نیز می فرماید ؛ این سخن علامه که فرمودند ؛ خیار با تلف عین ساقط نمی شود ، فی الجمله مورد قبول ماست زیرا نه دلیلی بر زوال خیار داریم و نه دلیلی بر انحصار وجود خیار در صورت بقای عین، مگر اینکه بگوییم ؛ حکمت جعل خیار این است که ضرر بر صبر بر عین را دفع می کند ، یعنی با اعمال خیار ، ضرر تحمّل داشتن عین از او برداشته شود و با تلف عین ، ضرری وجود ندارد تا با جعل خیار دفع شود ، بنابراین خیار با تلف عین ساقط می شود .(انصار ی، 1376، ص104)
در میان فقها می توان سه مورد را یافت که پس از تلف عین ، برخی در بقای حق فسخ تردید کرده و برخی قایل به سقوط خیار در صورت ناممکن شدن رد کالا شده اند .
بیع مرابحه ؛ بیعی که بایع قیمت خریداری شده را اعلام می کند و مبلغی که از فروش آن سود می برد را اعلام می کند ، حال اگر معلوم شود که بایع دروغ گفته ، مشتری حق فسخ دارد . اگر مبیع در دست مشتری تلف شود و معلوم شود بایع دروغ گفته ، آیا خیار مشتری ساقط است یا خیر ؟
علامه در قواعد در وجود خیار تردید کرده اند .(اسدی حلی ، 1413،ص59)ولی شیخ طوسی در مبسوط (طوسی، 1387،ص140) و صاحب مفتاح الکرامه (حسینی عاملی ، ص607) به سقوط حق فسخ نظر داده اند و محقق ثانی (عاملی کرکی،1414،ص263)و شهید ثانی (عاملی ،1413،ص306) ، ثبوت خیار را تقویت کرده اند .
در مورد خیار غبن اگر عین مورد غبن در دست مشتری مغبون ، تلف شود و پس از تلف عین ، شخص مغبون متوجه غبن شد ، آیا حق خیار غبن وی باقی است یا ساقط می شود ؟
برخی در اینجا دچار تردید شده اند همانند محقق ثانی که شرح آن در چند سطر قبل گذشت و فرموده ؛ در بقای خیار غبن بعد از تلف تردید وجود دارد (عاملی کرکی ، 1414،ص316) و برخی همانند شیخ انصاری معتقدند ؛ اقوی باقی بودن حق فسخ است ، زیرا عمده در ثبوت خیار ، نفی ضرر است . و در نفی ضرر فرقی در بقای عین و عدم آن نیست .(انصاری ،1376،ص104)
در موردی که طرفین عقد هنگام جعل خیار ، آن را طوری جعل کند که معلوم شود منظور آنها تسلّط بر مجرد رد عین است و نه فسخ عقد . به بیانی؛ مشتری می گوید من در صورتی حق فسخ دارم که بتوانم عین کالا را برگردانم . شیخ انصاری به این مورد اشاره و این گونه نظر داده اند که ؛ در این مورد ، چون با تلف عین ، بازگرداندن کالا امکان ندارد خیار ساقط می شود .(انصاری ،1376،ص104)
همان گونه که تا کنون ملاحظه گردید سخنان فقها در این موارد مختلف بوده و نمی توان یک نگاه قطعی را به آنها نسبت داد . به علاوه نا ممکن شدن رد مبیع ، ناشی از عوامل مختلف است و ما به صورت مختصر به هر کدام از این صورت ها اشاره و نظر فقها را به صورت اجمالی بیان می کنیم . اما در ابتدا این نکته قابل یادآوری است که فقه معاملات در طول تاریخ دارای یک سیر تکاملی بوده و آنچه امروزه بر پایه اندیشه های فقها و نیازهای جامعه شکل گرفته با فقه چند قرن قبل متفاوت بوده و ساختار دیگری به خود گرفته است به عنوان نمونه در همین مبحث خیارات ، فقهای متقدّم خیار عیب را جدای از سایر خیارات آورده اند.(اسدی حلی،1413،ص64 ؛ محقق حلی ،1408،ص65 ؛ عاملی ، 1413،ص300 ؛ حسینی عاملی ، ص537) حال آنکه فقهای متأخر بر این راه نرفته اند . (انصاری ،1376،ص310)