که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد … » در واقع اثر اصلی این عقد فقط به عهده گرفتن دین نیست و در نتیجه طلب تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می شود( ماده 698 ق.م).
بنابراین عقد ضمان در قانون مدنی عقدی است که به موجب آن شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه خویش می پذیرد. مهمترین اوصاف این عقد رضائی بودن و مسامحه ای بودن26 و لازم بودن27 و تبعی بودن و معرض بودن آن می باشد. تبعی بودن بدین مفهوم که تعهد ضامن برمبنای دین مضمون عنه به طلبکار صورت می گیرد و معرض بودن آن بدین صورت است که تعهد ضامن مبنی بر پرداخت دین در مقابل سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه در برابر یکدیگر با هم انجام می گیرد. بنابراین موضوع اصلی این عقد انتقال دین می باشد و این دین می بایست مطابق قواعد عمومی قراردادها از اوصاف قانونی مثل معلوم بودن و مشروع بودن و مالیت داشتن و موجود بودن و قابل انتقال بودن را نیز دارا باشد. اثر مهم نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن این است که پس از تحقق عقد، مدیون بری می شود و دیگر التزامی در برابر طلبکار ندارد. بنابراین ابراء مدیون کاری بیهوده است و هیچ اثری در روابط حقوقی دو طرف ندارد. ماده 707 قانون مدنی نیز که بیان می دارد:«اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمی شود مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد» همین قاعده را بیان می کند. تعهد ضامن نیز باید مستقل از رابطه مدیون پیشین با مضمون له باشد . همچنین می بایست دانست که عقد ضامن قابل اقاله نمی باشد، با وجود آزادی طرفین عقد، به نظر میرسد که اقاله عقد ضمان بدون رضای مضمون عنه ممکن نباشد. زیرا این تراضی سبب می شود که مضمون عنه بری، دوباره مدیون شود و هیچ کس نمی تواند بدون رضای دیگر او را مدیون سازد. البته نظر مخالفی هم از طرف دکتر جعفر لنگرودی در این زمینه ارائه شده است و برای توجه امکان اقامه گفته شده است که: «زیرا ذمه مضمون عنه من جمیع الجهات فارغ نشده و عقد ضمان حق اقامه را از متعاقدین ساقط نکرده است». تعهد ضامن در برابر مضمون له به خاطر تأدیه دین مضمون عنه و به سود اوست. با این که عقد میان ضامن و طلبکار بسته می شود و مدیون نقشی در این مسئله ندارد نمی توان انکار کرد که تمام این گفتگوها برای پرداخت دین اوست. مدیون از مال ضامن استیفاء می کند و عدالت اقتضاء می کند که از او رفع ضرر کند و غرامتی که کشیده جبران سازد. اما برای رجوع ضامن به مضمون عنه شرایطی وجود دارد. اول اینکه پرداخت از سوی ضامن به قصد تبرع و احسان نبوده باشد و الا در این صورت حق رجوع به مضمون عنه را ندارد . در حقوق ما قاعده این است که هر کس می تواند دین دیگری را پرداخت کند «لیکن کسی که دین دیگر را ادا می کند اگر به اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق مراجعه ندارد»28
یعنی آنچه مبنای رجوع به مدیون می شود اذن او به این اقدام است نه قصد بیگانه ای که دین او را می پردازد. اذن در ضمان همان اذن در تأدیه نیز می باشد، زیرا که به موجب عقد ضمان متعهد به پرداخت است و قانوناً می بایستی دین را بپردازد، پس اذن به ضمان قانوناً حاوی اذن به پرداخت نیز می باشد. چنانچه ضمان بدون اذن مدیون صورت بگیرد اما تأدیه در پـرداخت بعداً توسط مضمون عـنه اذن داده شود مضمون عنه، متعهد به پرداخت به ضامن میشود. زیرا اذن در پرداخت به نوعی اذن در ضمان است هر چند که ضمان در گذشته واقع شود ولی دکتر ناصر کاتوزیان در مبنای پرداخت مضمون عنه به ضامن را تعهد جدید و توافق جدید می داند نه عقد ضمان.29
یکی دیگر از شروط حق رجوع ضامن به مضمون عنه پرداخت می باشد و قبل از پرداخت حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد.30 البته پرداخت فقط پرداخت و تسلیم مستقیم نمی باشد بلکه با مالکیت، فی الذمه و حواله و … و به طور کلی هر عمل حقوقی که در حکم پرداخت باشد پرداخت محسوب می شود. در مورد لزوم پرداخت به عنوان شرط رجوع ضامن به مضمون عنه قانون مدنی یک استثناء بیان نموده است:«… ولی می توان(ضامن) در صورتی که مضمون عنه متلزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند». پس از بررسی اجمالی عقد ضمان، به دلایل ذیل عقد بیمه اتکایی قابلیت انطباق بر عقد ضمان ندارد:
1- قرارداد عقد بیمه اتکایی بین متعهد اصلی و شخصی دیگر که حاضر به پرداخت است منعقد می گردد(بیمه گر اتکایی) در حالی که عقد ضمان بین متعهدله و ضامن بسته می شود.
2- عقد ضمان در قانون مدنی در واقع انتقال دین است انتقال دین از ذمه مدیون به ضامن در حالی که در عقد بیمه اتکایی تعهد متعهد اصلی همچنان بر جای خود باقی می ماند و مدیون اصلی همچنان در مقابل متعهدله اصلی متعهد به پرداخت خسارت می باد.
3- مطابق نظریه اکثر فقهای امامیه عقد ضمان قابل اقاله نمی باشد چرا که با انتقال دین، مضمون عنه هیچ تعهدی در مقابل متعهدله ندارد و با اقاله سبب می شود که دوباره وی مدیون گردد و هیچ کس را نمی توان بدون رضای وی مدیون ساخت در حالی که در عقد بیمه اتکایی اقاله هیچ ضرری به مدیون اصلی وارد نمی کند و همچنان وی متعهد می ماند مانند گذشته و از طرفی اقله با اراده و رضایت وی انجام می شود.
4- در خصوص آثار عقد ضمان بین متعهد جدید و متعهدله همانطوری که دیدیم متعهد جدید در مقابله متعهدله(مضمون له) تعهد به پرداخت دارد و در صورت عدم پرداخت ، متعهد له می تواند علیه وی اقامه دعوی نماید اما در عقد بیمه اتکایی متعهد جدید(بیمه گر اتکایی) تعهد مستقی
می در مقابل متعهدله(بیمه گذار اصلی) ندارد و بیمه گذار نمی تواند از این حیث وی را مورد تعقیب قضایی قرار دهد.
5-در عقد ضمان چنانچه ضامن با اذن مضمون عنه دین را پرداخت کند و قصد تبرع نداشته باشد می توان جهت پرداختی که انجام داده به مضمون عنه مراجعه و آنچه را که پرداخت کرده است وصول نماید. اما در عقد بیمه اتکایی پس از پرداخت، حقی به منظور رجوع به بیمه گر اولیه ندارد.

مبحث پنجم- ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی و سابقه فقهی آن

گفتار اول: ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی
از مطالعه تئوریهای مختلفی که برای تشریح ماهیت حقوقی بیمه اتکائی ذکر شده این نتیجه به دست می آید که هیچکدام از نظریه های ارائه شده خالی از اشکال نبوده و نمی توان عقد بیمه اتکائی را کاملاً با آنها منطبق دانست. ولی این نظر مطرح است که می توان عقد بیمه اتکائی را عقدی جدید و مستقل از سایر عقود بشمار آورد. در مقابل آنهایی که معتقدند که بیمه اتکایی ماهیتی جدا از عقد بیمه ندارد استدلال می کنند که چون واگذارنده یک قسمت از خطرات بیمه شده خود را به بیمه گر اتکائی واگذار می کند لذا در موقع انجام تعهد یعنی پرداخت خسارت به بیمه گذار هر دو(واگذارنده و بیمه گر اتکائی) مشترکاً اقدام می کنند و در حقیقت بیمه گر اتکائی شریک واگذارنده در جبران خسارت می باشد. بنابراین همیشه بین بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی یک نوع رابطه حقوقی موجود بوده و قرارداد اتکائی شامل آن قرارداد نیز می شود با این ترتیب که هرگاه بنحوی از انحاء بیمه نامه ای باطل شود عمل اتکائی آن نیز باطل می گردد. طرفداران نظریه استقلال بیمه نیز دلایل فوق را قانع کننده نمی دانند و می گویند :
نخست: در مورد رابطه بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی باید متذکر شد که اگر چه بیمه گر اتکائی در پرداخت خسارت شرکت می کند لکن خسارت را به واگذارنده و طبق قرارداد جداگانهای می پردازد و اصولاً بیمه گذار در مقابل بیمه گر اتکائی شخص ثالث بشمار می رود.
دوم: بطلان یک یا چند بیمه نامه موجب نمی شود که قرارداد بیمه اتکائی نیز باطل شود بلکه این بطلان سبب می شد که به همان نسبت از سهم حق بیمه اتکائی برگشت داده شود بدون اینکه به اصل قرارداد خللی وارد آید. بطور کلی می توان گفت اگر چه عدم وجود بیمه گذار اولیه سبب می شود که ابتدا اتکائی بوجود نیاید، لکن در حقیقت بیمه گذار نسبت به بیمه گر اتکائی شخص ثالث بوده و از این نظر هیچ گونه رابطه حقوقی میان آن دو موجود نیست . لذا بیمه گذار نمی تواند خسارتهای خود را از بیمه گر اتکائی مطالبه نماید. با این ترتیب که بیمه گذار را نمی توان قائم مقام بیمه گر در مقابل بیمه گر اتکائی بحساب آورد. در این خصوص می توان اضافه کرد که اگر چه قانون به بعضی از طلبکاران به مناسبت جنبه خاص طلب اجازه داده است که برای دریافت حق خود بجای مراجعه به بدهکار اصلی مستقیماً به بدهکاران او مراجعه نمایند، مثلاً طبق قوانین اکثر کشورها هرگاه بیمه گر واگذارنده معسر یا ورشکست شود طلبکاران او به بیمه گراتکایی مراجعه و مطالبه طلب خود را می نمایند.31 یعنی طلبکاران شخصی که در وضع افلاس و یا ورشکستگی قرار گرفته می توانند طلب خود را مستقیماً از بدهکاران او مطالبه نمایند. ولی این عمل در مورد بیمه گذاران و رابطه آنها با بیمه گر مصداق پیدا نمی کند زیرا تعداد کثیر بیمه گذاران و تشکیلات و سازمان بیمه مانع از این است که بتوانند از چنین حقی استفاده کنند. با این همه طبق قوانین سویس بیمه گذار می تواند در صورت ورشکستگی بیمه گر برای احقاق حق خود مستقیماً به بیمه گر اتکائی او مراجعه نماید ، همچنین است قانون آرژانتین ، بنابراین طبق قوانین این دو کشور Action Direct در مورد بیمه اتکائی شناخته شده است. به هر حال بسیاری از مولفین و دانشمندان حقوق با استناد به دلایل فوق، قرارداد بیمه اتکائی را قراردادی مستقل و جدا ازسایر تأسیاست حقوقی میدانند. از جمله امیرسون32 با اینکه عقد بیمه اتکائی را نوعی قرارداد وکالت میدانند لکن از نظر رابطه بین بیمه گذار و بیمه گر اتکائی می نویسد«بیمه اتکائی قراردادیست مستقل و بیمهگذار در آن هیچگونه دخالتی ندارد و به هیچ نحو نمی تواند برای احقاق حق خود و دریافت خسارت به بیمه گر اتکائی مراجعه نماید». همچنین ویوانت معتقد است «که اگر چه بین بیمه و بیمه اتکائی رابطه ای وجود دارد با این صورت که هر دو از یک نوع خطر سرچشمه می گیرند ولی این رابطه موجب نمی شود که عقد بیمه اتکائی استقلال خود را از دست بدهد». مولف کتاب بیمه اتکائی از نظر قضائی33 نیز همین نظریه را داشته و معتقد است که عقد بیمه اتکائی قراردادیست کاملاً مستقل و هیچ نوع رابطه بین بیمه گذار و بیمه گر اتکائی وجود ندارد. با این همه در تعریفی که از عقد بیمه اتکائی می کند آن را نوعی شرکت می داند.34 اما با تمام این اوصاف هیچ یک از استدلال های فوق قابل قبول نمی باشد . با توجه به نکات قبلی کاملاً مشخص است که بیمه اتکایی عقد ضمان و عقد شرکت و یا عقد وکالت نیست ولی دلایلی که در باب بیمه نبودن عقد بیمه ی اتکایی ذکر شد اصلاً توجیه خوبی به نظر نمی رسد زیرا اولاً بیمه ی اتکایی و بیمه ی مستقیم هر دو از یک منشأ خطر می باشند و هدف هر دو نیز پوشش همان خطر است ولاغیر ، و اینکه بیمه گر اتکایی با بیمه گذار ارتباطی ندارد و ماهیت بیمه ی اتکایی را از بیمه ی مستقیم عوض کند جمله ای است که هیچ پشتوانه ی منطقی ندارد . دوم آنکه دلیل مخالفان مبنی بر اینکه چون اگر بخشی از بیمه ی
مستقیم باطل شد فقط بخشی از بیمه ی اتکایی باطل می شود و کل بیمه ی اتکایی باطل نمی شود پس بیمه ی اتکایی عقدی مستقل و جدای از بیمه است و ماهیتی جدا دارد ، نه تنها استدلال ماهیت بیمه اتکایی را ثابت نمی کند بلکه اتفاقاً در اینکه بیمه ی اتکایی ماهیت مستقلی ندارد زیرا وابسته به هم اند و اگر کل بیمه ی مستقیم باطل شود کل بیمه ی اتکایی نیز باطل می گردد و اگر بخشی از آن باطل شود اثرش بر بخشی از بیمه ی اتکایی است . شاید عده ای باز همان نظریه ی ضمانت را مطرح نمایند که عقد ضمان نیز همین است و با پیشرفت بخشی از طلب ، بخشی از ذمه ی ضامن بری می شود ولی در پاسخ باید بگوییم که هدف از دو عقد بیمه ی اتکایی و بیمه ی مستقیم ، پوشش ریسک یک منشأ خطر است ولی ضمان ، تضمین پرداخت یک دین است که منشأ آن ممکن است چیز دیگری باشد مثلاً بیع ( هدفش تملیک عین به عوض معلوم بوده و یا اجاره و … ) . به

Published on :Posted on

Post your comment

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *