دانلود پایان نامه
ب- نظریه «اراده نهی از نفی یا حکم تکلیفی»
«شیخ الشریعه اصفهانی طرفدار این نظر بوده و مرحوم امام خمینی نیز همین نظر را ترجیح می‌دادند. در این معنی از نفی، اراده نهی شده یعنی ضرر نزنید. با این تفاوت که نهی مورد نظر شیخ الشریعه، نهی الهی و نهی مورد نظر امام، نهی حکومتی است».
مرحوم امام خمینی عقیده دارند که مفاد لاضرر، نهی از اضرار به دیگران از باب نهی حکومتی است و نه نهی تشریعی. به عبارت دیگر ایشان معتقدند که احکامی از قبیل لا ضرر و لا حرج از مقام و منصب سلطنت و حکومت پیامبر (ص) نشأت گرفته و به منظور اداره جامعه و حکومت صادر شده است بنابراین مفاد آن نهی حکومتی است نه نهی شرعی.
البته «این نظریه دست کم در مورد ادله نفی حرج پذیرفته نیست؛ زیرا ظاهراً «مَا جَعَلَ اللهُ عَلَیکُم فِی الدّیِنِ مِن حَرَجٍ» ظهور در نفی به معنی حقیقی خود دارد؛ مگر اینکه مبنای قاعده نفی عسر و حرج را نیز حدیث لاضرر بدانیم».
بنابراین نظریه نهی حکومتی در زمینه لاضرر، قابل انطباق با قاعده لا حرج نیست زیرا «مطابق نظریه مطرح شده، لاحرج به معنی برداشتن حرج و مشقت از احکام حکومتی است که موجبات گرفتاری و تنگنا برای مسلمین است و از آنجا که در لاحرج، لا ابتدائاً به احکام اسلامی وارد شده است، لذا نظریه نهی حکومتی در مقام تبیین لاحرج وارد نیست و از آن خروج موضوعی دارد».
ج- نظریه «نفی حکم به لسان نفی موضوع»
«این نظر آخوند خراسانی است و در نظر او نفی حکم ضرری از طریق نفی موضوع صورت گرفته و به عبارت دیگر موضوع ضرری در اسلام حکم ندارد».
آخوند خراسانی معتقد است «در این قاعده از راه نفی موضوع، حکم ضرری از بین رفته است. منظور شارع این بوده که برای موضوع ضرری حکمی وجود ندارد، چنانکه در معامله مغبون به دلیل اینکه موضوع ضرری است، حکم لزوم از بین می‌رود. نتیجه منطقی تعبیر اخیر این است که از قاعده لاضرر تنها نفی حکم نتیجه می‌شود و خود حکم جدیدی به بار نمی‌آورد. برای مثال، با اینکه ضرر ناشی از غبن حکم لزوم عقد را از بین می‌برد ولی حکم خیار غبن ناشی از آن نیست».
با تطبیق نظریه مطرح شده، در قاعده لاحرج موضوعات حرجی نفی شده است نه احکام حرجی، لیکن این نظریه قابل انطباق با قاعده لا حرج نمی‌باشد. زیرا «مفاد آیه شریفه نفی احکام و تکالیف شرعی است که موجب حرج و مشقت مکلف است و نه موضوعات».
در میان نظریاتی که در خصوص معنی «لا» در لا ضرر مطرح شد، «گفته شیخ انصاری طرفدار بیشتری دارد و فقها در موارد گوناگون از آن استفاده کرده‌اند».
بند دوم- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به امور وجودی و عدمی
قاعده «نفی عسر و حرج» به عنوان قاعده‌ای استوار در برخورد با سایر احکام در صورت وجود حرج و مشقت غیر قابل تحمل، حکم اولیه را منتفی می‌سازد.
در اینکه قاعده «نفی عسر و حرج» فقط احکام وجودی را فرا می‌گیرد و یا اینکه شامل احکام عدمی نیز می‌شود، اختلاف نظر وجود دارد.
الف- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به احکام وجودی
«برخی فقها معتقدند که این قاعده فقط شامل احکام وجودی است و معنای دلیل لا حرج، نفی حکم شرعی مستلزم حرج است؛ اما عدم حکم، یک حکم شرعی نیست تا اینکه به فرض استلزام با حرج، به استناد قاعده نفی حرج مرتفع شود. دلیل لا حرج ناظر به احکام مجعول در شرع است و عدم الحکم، خود از احکام مجعول نیست تا مشمول دلیل لا حرج شود. به علاوه، اگر پذیرفته شود که قاعده لا ضرر و لا حرج شامل احکام عدمی هم می‌شود، بدین معنی است که فقه جدیدی تأسیس شده است که بر اساس آن، بسیاری از امور حلال دین، حرام و بسیاری از امور ممنوع، مجاز می‌شود».
ب- شمول قاعده «نفی عسر و حرج» نسبت به احکام عدمی
به اعتقاد برخی دیگر از فقها قلمرو قاعده «نفی عسر و حرج» اختصاص به احکام وجودی ندارد بلکه احکام عدمی را نیز در‌ بر‌ می‌گیرد. «همان‌گونه که اگر وجود یک حکم، موجب عسر و حرج شخصی شود نباید چنین حکمی را معتبر دانست، همچنین اگر عدم یک حکم نیز موجب عسر و حرج شخصی شود، نباید آن حکم را معتبر دانست».
به عنوان مثال اگر عدم حکم طلاق برای زوجه‌ای، موجب عسر و حرج وی شود این عدم حکم با استناد به قاعده «نفی عسر و حرج» بی‌اعتبار است.
«چنانچه مرحوم سید کاظم یزدی در موردی که زوج کمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه زوجه نیز پرداخت نشود، عدم جواز طلاق از سوی حاکم را موجب حرج و ضرر زوجه دانسته و به استناد قاعده نفی حرج، آن ضرر را نفی کرده است».
بندسوم- معیار تعیین عسر و حرج
پرسشی در مورد «قاعده نفی عسر و حرج» مطرح می شود که آیا این قاعده نسبت به عسر و حرج نوعی اجرا می‌شود یا عسر و حرج شخصی را در نظر دارد. همچنین در رابطه با تشخیص عسر و حرج زوجه، دادگاه بر اساس چه معیاری عسر و حرج زوجه را تمییز می‌دهد و آن را منطبق با ماده قانونی تلقی می‌نماید؟
منظور از عسر و حرج نوعی آن است که قانون‌گذار هنگام وضع قاعده به شخص خاصی نظر ندارد، بلکه نوع عسر و حرج را در نظر می‌گیرد؛ یعنی هر کس در چنین وضعیتی قرار بگیرد، مشمول قاعده «نفی عسر‌ و حرج» است. در ضابطه نوعی، ملاک سنجش «عسر و حرج» میزان تحمل و صبر نوع افراد جامعه می‌باشد.