مقاله رایگان با موضوع فقهای شورای نگهبان و اثبات عسر و حرج

دانلود پایان نامه

سایر علمای اسلام نیز بر اجرای قاعده «نفی عسر و حرج» به عنوان مجوز اجرای طلاق صحه گذارده‌اند.
چنانچه در جریان اصلاح ماده 1130 قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان پس از اختلاف نظر پیرامون مصوبه مصوبه مجلس در زمینه ماده 1130، تصمیم به استفسار نظر امام خمینی «ره» گرفتند. امام خمینی «ره» نیز در پاسخ به نامه شورای نگهبان بیان داشتند: «طریق احتیاط آن است که زوج را نصیحت و اِلا الزام و وادار به طلاق نمایند در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود».
ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1361 خالی از اشکال نبود از جمله:
1- جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسر و حرج در محکمه شده است. در صدر ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1361 مقرر شده است: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.»
«معلوم نیست منظور از صورت زیر کدام است؟ بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت شود، منظور نیست زیرا هیچ‌گاه جواز رجوع، معلق بر اثبات در محکمه نمی‌گردد.
این ایراد که ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شکلی دارد».
2- تغییر ماده به این صورت، یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی دربرداشت. «از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه‌گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسر و حرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسر و حرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است».
به سبب همین اشکالات قانونگذار به لحاظ آزمایشی بودن ماده مذکور، در تاریخ 14/8/1370 ماده 1130 قانون مدنی را تغییر داد.
بند دوم- اصلاح مجدد ماده 1130 قانون مدنی در تاریخ 14/8/1370
قانون‌گذار پس از اصلاح مقدماتی ماده 1130 قانون مدنی در تاریخ 8/10/1361، مجدداً نیز در تاریخ 14/8/70 به اصلاح ماده مذکور پرداخت.
ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1370 چنین مقرر می‌داشت: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.»
در اصلاحیه سال 1370، قانونگذار جمله صدر ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1361 «در مورد زیر . . .» را حذف کرد و به جای آن حکم کلی «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد . . .» استفاده نمود. بنابراین اصلاحیه مزبور با وضع یک قاعده کلی، حکم جزئی ماده 1130 را توسعه و تعمیم داد.
هم‌چنین عبارت «. . . می‌تواند برای جلوگیری از ضرر . . .» حذف گردید و از اطلاق ماده به جای آن استفاده شد.
«گر چه اصولاً این مرد است که می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ولی این منافاتی با حکم ماده فوق ندارد چون نهایتاً صیغه طلاق را مرد جاری می‌کند و در صورت استنکاف، حاکم از جانب او اقدام می‌نماید».
از لحاظ ادله اثباتی، تفاوتی میان دعوای عسر و حرج و سایر دعاوی وجود ندارد و اثبات عسر و حرج با ادله اثباتی حاکم بر سایر دعاوی صورت می‌گیرد. لیکن به علت حصری نبودن مصادیق عسر و حرج در ماده 1130 در خصوص دلایل اثباتی عسر و حرج ابهام ایجاد شده بود.
«اثبات عسر و حرج زوجه به عنوان یک امر وجودی بر عهده زوجه است چرا که «البینه علی المدعی»: دلیل اثباتی بر عهده مدعی است. اما در امور عدمی و در مواردی که عدم آن حاکی از عسر و حرج زوجه است دلیل بر عهده زوجه است یا زوج؟ در امور عدمی به طور معمول آن کسی که مدعی انجام وظایف است، باید دلیل بر رد عسر و حرج را به دادگاه ارائه دهد و در این مورد بار اثبات با زوج است».
لیکن دکتر کاتوزیان در خصوص اثبات عسر و حرج معتقد است: «زن در اثبات عسر و حرج خود مدعی است و باید تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند. این شرط، به ویژه در جایی مفید است که زن به خودداری شوهر از انجام تکالیف زناشویی یا اداره خانواده استناد می‌کند و کاهلی و بی‌مبالاتی را به شوهر نسبت می‌دهد. در چنین مواردی چون به طور معمول امر منفی مستند قرار می‌گیرد، ممکن است ادعا شود که مدعی انجام وظایف باید دلیل بیاورد و «اصل عدم» زن را از اقامه دلیل بی‌نیاز می‌کند ولی، این ادعا با ظاهر و طبیعت زندگی زناشویی منافات دارد. فرض این است که این زندگی به انگیزه محبت و وفاداری و اجرای تکلیف تشکیل شده است و هیچ شوهری زن خود را در شرایطی خارج از طاقت قرار نمی‌دهد و وسیله عسر و حرج او را فراهم نمی‌آورد. پس ادعای خلاف این ظاهر و فرض عرفی نیاز به اثبات دارد. وانگهی، گاه امر منفی با تعبیری مناسب در زمره اعمال مثبت قرار می‌گیرد. برای مثال، عدم رعایت تکلیف شوهر به وفاداری به ظاهر امر منفی است، در حالی که بی‌اعتنایی به این تکلیف ملازمه با انجام فعلی مثبت دارد که زن مدعی انجام آن است».
با توجه به توضیحات دکتر کاتوزیان به نظر می‌رسد که اثبات عسر و حرج بر عهده زن است حتی در مواردی که وی امر منفی را مثل خودداری شوهر از انجام تکالیف زناشویی مستند عسر و حرج خویش قرار می‌دهد؛ زیرا همانطور که ایشان بیان داشتند، فرض این است که زندگی مشترک زوجین به انگیزه محبت و اجرای تکلیف تشکیل شده است و هیچ شوهری زن خود را در شرایطی خارج از طاقت قرار نمی‌دهد .
بعد از اثبات عسر و حرج زوجه در زندگی مشترک، دادگاه با اعمال قاعده «نفی عسر و حرج»، زوج را اجبار به طلاق می‌نماید. به بیان دیگر، اگر چه قاعده اولیه در طلاق این است که اختیار طلاق با زوج است و زوجه حق طلاق ندارد؛ اما در شرایطی که زندگی مشترک برای زوجه مشقت‌بار است و این شرایط دشوار در آینده نیز ادامه خواهد داشت، قانون‌گذار با اعمال قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» زوجه را از این زندگی مشقت بار رهایی می‌بخشد و به عنوان یک حکم ثانویه، در صورت بروز عسر و حرج در زندگی مشترک به زوجه حق درخواست طلاق می‌دهد.
بند سوم- طرح اصلاحی ماده 1130 قانون مدنی و مصادیق عسر و حرج
ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1370 با به کار بردن قاعده عام و کلی عسر و حرج، مصادیق مختلفی را در‌ بر می‌گیرد و زمینه را برای طرح دعاوی متعدد با منشأ واحد یعنی تحقق عسر و حرج زوجه، فراهم کرده است. به عبارتی، زوجه می‌تواند به موجب ماده 1130 با تمسک به هر عنوان حرجی که توأم با مشقت و سختی وی در ادامه زندگی مشترک می‌باشد، درخواست طلاق از دادگاه دهد.
با وجود این تحول مثبت در حقوق خانواده که تأمین‌کننده حقوق زوجه در روابط زناشویی است، در اجرای عملی ماده 1130 اشکالاتی به وجود آمد. قضات دادگاه‌ها در برخورد با دعاوی مربوط به عسر و حرج زوجه و درخواست وی برای طلاق به لحاظ ابهام در مصادیق موضوعی عسر و حرج، در تطبیق قاعده «نفی عسر و حرج» با دعوای زن دچار مشکل بودند. به عبارتی اگر چه قانون‌گذار با عنوان هر امری که دوام زوجیت را برای زن دشوار سازد مجوز طلاق را صادر نمود، اما در عمل به دلیل ابهام موجود، درخصوص کاربرد قاعده «نفی عسر و حرج» در بین قضات افراط و تفریط وجود داشت. بنابراین «اینکه حاکم شرع می‌تواند زوجه‌ی شخص دیگری را از باب عسر و حرج طلاق بدهد، مورد اتفاق است، ولی در اینکه مصادیق عسر و حرج کدام است و تا چه حد اشخاص و شخصیت آن‌ها در موضوع موثرند، اختلاف نظر وجود دارد».